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Please use this identifier to cite or link to this item: http://hdl.handle.net/10805/1124

Title: ALLE ORIGINI DEL POTERE COSTITUENTE. GENESI DI UN CONCETTO GIURIDICO
Authors: RICCI, MAURIZIO
Tutor: SERRA, TERESA
Keywords: POTERE COSTITUENTE
STORIA DEI CONCETTI
MODERNIZZAZIONE GIURIDICA
INDIVIDUALISMO E RAZIONALISMO
Issue Date: 2011
Abstract: L’oggetto di questa ricerca è lo studio delle origini del potere costituente nell’esperienza costituzionale e rivoluzionaria dell’Inghilterra del XVII secolo. La costituzione inglese non è classificabile seguendo i dogmi della scienza giuridica continentale se non a prezzo di una distorsione del suo significato. Parimenti, l’atteggiamento della scienza giuridica anglosassone ha manifestato sempre un sentimento di gelosia e una volontà di preservazione della propria particolarità insulare, se non nel caso di una speculare volontà di importazione dei principi del formalismo manifestata da una parte comunque minoritaria della dottrina. Allo stesso tempo è opinione comune che il Seicento inglese abbia rappresentato la prima fondamentale stagione della modernizzazione politica e costituzionale. Il caso inglese, nel quale il declino delle antiche forme del diritto si traduce immediatamente in un nuovo costituzionalismo, ovvero nel quale l’affermazione del processo di razionalizzazione nelle sue peculiarità insulari determina immediatamente il mutamento costituzionale ma allo stesso tempo esclude ogni possibilità di una formalizzazione di quest’ultimo, può indicare la via per una ricostruzione genealogica del concetto di potere costituente. I tre elementi che caratterizzano il concetto di potere costituente nella scienza giuridica moderna (individuo, formalismo, costituzione come rappresentazione) possono essere ricondotti nel caso inglese a tre presupposti che si affermano nel corso del Seicento. Antropologia individualista, fondazione razionale dell’obbligazione politica, e contratto sociale come base del potere civile, possono essere considerati, infatti, come i tre elementi che caratterizzano l’esperienza rivoluzionaria inglese e che pongono le basi per il successivo sviluppo costituzionale continentale, ma che in Inghilterra non traducono tale esperienza costituente in un potere definitivamente e formalmente costituito. Più precisamente dunque, l’oggetto specifico di questa ricerca è lo studio di questi tre presupposti, ossia dei tre elementi che secondo un punto di vista continentale non sono sufficienti a stabilire un concetto di potere costituente, ma che in Inghilterra hanno determinato un mutamento costituzionale paradigmatico. Il metodo necessario da seguire in questa sfida resta quello dell’analisi filosofica e giuridica inserito all’interno di una cornice storico-concettuale il cui riferimento costante e imprescindibile è rappresentato da una comparazione di tipo eccentrico. Se infatti il carattere filosofico si giustifica con la necessaria profondità che deve assumere la ricerca, d’altra parte la comparazione giuridica si deve dimostrare flessibile e allo stesso tempo deve tener conto delle differenti strutture concettuali per non cadere nell’anacronismo. L’organizzazione di questo tipo di ricerca non può quindi che orientarsi su due fasi. Nella prima parte, la ricostruzione del concetto di Antica Costituzione procede dall’analisi dell’irruzione e della metabolizzazione nella nuova forma costituzionale e nel diritto di common law post-rivoluzionario del concetto di creazione giuridica, cioè di quello che può essere considerato il prerequisito per la ricerca dell’esistenza di un potere costituente. Di seguito, l’Antica Costituzione come architettura formale e come articolazione strutturale viene ricostruita nel secondo e terzo capitolo al fine di far emergere l’articolazione dei tre presupposti qui citati nella fase di passaggio dal vecchio al nuovo costituzionalismo. In questa prima fase, l’analisi dello sviluppo di questi tre presupposti taglia trasversalmente l’organizzazione dell’argomentazione che in maniera organica e sistematica tenta di ricostruire i tratti distintivi della Costituzione inglese. L’antropologia individualista viene così analizzata nel passaggio dalle forme di aggregazione politico-sociali del periodo premoderno alla societas; la fondazione razionale dell’obbligazione politica viene analizzata in relazione al mutamento del concetto di common law e del significato dell’Antica Costituzione come principio di legittimazione. Il contrattualismo infine resta invece in questa fase argomento non esplicitato, sebbene il passaggio dalla costituzione premoderna alla costituzione post-rivoluzionaria venga analizzato come processo materiale di riarticolazione funzionale dell’organizzazione delle forme e dei luoghi di esercizio del potere politico. Questo tipo di investigazione che tenta di ricostruire analiticamente il concetto di Antica Costituzione nella fase di trapasso dal vecchio al nuovo costituzionalismo, benché preliminare e ancora apparentemente introduttiva del tema qui in esame, si rileva necessaria e fondamentale, poiché senza di essa la ricerca rimarrebbe inevitabilmente ingabbiata nelle strutture epistemologiche della scienza giuridica continentale per quanto riguarda l’analisi del concetto di potere costituente qui in esame. Quest’ultimo, infatti, risulta in questa maniera sottoposto ad una investigazione di tipo concettuale su due livelli intrecciati e interconnessi l’un l’altro grazie al metodo eccentrico di comparazione. Se con la ricostruzione analitica condotta nella prima parte sarà possibile chiarire la natura esatta del rapporto tra costituzionalismo inglese e potere costituente attraverso l’enucleazione degli elementi fondamentali della riarticolazione funzionale della costituzione moderna, d’altra parte con la seconda fase, (e sulla base di tale rapporto) sarà possibile delineare il contenuto effettivo del concetto di potere costituente affermatosi nell’esperienza inglese, ovvero il nucleo concettuale essenziale della sua definizione moderna. Nella seconda parte i tre presupposti del potere costituente, antropologia individualista, fondazione razionale dell’obbedienza e costituzione come contratto potranno essere così ricostruiti mettendo in relazione le polarizzazioni concettuali elaborate nella prima parte con la linea di tensione fondativa della nuova epoca costituente, ovvero con la tensione, sempre presente, tra l’astratta indeterminatezza del potere costituente e la necessità per la scienza giuridica moderna di una predeterminazione, se non della forma (come nel caso inglese), almeno degli equilibri funzionali dell’articolazione costituzionale. La parabola della modernizzazione verrà dunque ricostruita secondo l’ascesa e il declino del movimento rivoluzionario, ovvero attraverso l’investigazione di una serie di concetti «chiave» che nella comparazione concettuale in riferimento all’oggetto della ricerca si riveleranno utili alla ricostruzione di una diversa trama interpretativa dell’esperienza costituzionale inglese. Diritto naturale, definizione pattizia dell’obbligazione, Enlightenment, Secolarizzazione, ed infine, il pensiero costituzionale di Hobbes e Locke, e più in generale delle varie correnti del pensiero politico costituzionale presenti nel Seicento inglese, sono alcuni passaggi di questo percorso interpretativo che tenta di chiarire potenzialità e limiti della nuova epoca contraddistinta dal concetto di capacità costituente, ossia le potenzialità e i confini entro cui si muove il concetto pur sempre relativo di potere costituente.
URI: http://hdl.handle.net/10805/1124
Research interests: Temi affrontati nella redazione della tesi di dottorato e della monografia: «Potere costituente, costituzionalismo moderno, storia dei concetti; individuo, contratto, rappresentazione. L’origine del concetto di potere costituente nella modernizzazione inglese del XVII secolo». Il caso inglese, nel quale il declino delle antiche forme del diritto si traduce immediatamente in un nuovo costituzionalismo, può indicare la via per una ricostruzione genealogica del concetto di potere costituente. I tre elementi che caratterizzano il concetto di potere costituente nella scienza giuridica moderna (individuo, formalismo, costituzione come rappresentazione) possono essere ricondotti nel caso inglese a tre presupposti che si affermano nel corso del Seicento. Antropologia individualista, fondazione razionale dell’obbligazione politica, e contratto sociale come base del potere civile, possono essere considerati, infatti, come i tre elementi che caratterizzano l’esperienza rivoluzionaria inglese e che pongono le basi per il successivo sviluppo costituzionale continentale, ma che in Inghilterra non traducono tale esperienza costituente in un potere definitivamente e formalmente costituito. L’oggetto di questa ricerca è rappresentato quindi dallo studio di questi tre presupposti, ossia dei tre elementi che secondo un punto di vista continentale non sono sufficienti a stabilire un concetto di potere costituente, ma che in Inghilterra hanno determinato un mutamento costituzionale paradigmatico. Da un lato, questo mutamento viene ricostruito nella sua dinamica di riarticolazione funzionale. In particolare viene analizzato il problema del mutamento dei rapporti tra diritto ed economia e tra rappresentazione e rappresentanza politica nella transizione dall’antico al moderno costituzionalismo. Dall’altro lato, allo stesso tempo, la parabola della modernizzazione è ricostruita secondo l’ascesa e il declino del movimento rivoluzionario, ovvero attraverso l’investigazione di una serie di concetti «chiave» che nella comparazione concettuale si rivelano utili alla ricostruzione di una diversa trama interpretativa dell’esperienza costituzionale inglese. Diritto naturale, definizione pattizia dell’obbligazione, Enlightenment, secolarizzazione, ed infine, il pensiero costituzionale di Hobbes, Locke e Spinoza, (oltre alle varie correnti politico-costituzionali che contraddistinguono le due rivoluzioni inglesi), sono i principali temi affrontati nel tentativo di individuare le caratteristiche peculiari della capacità costituente, e quindi la particolarità e storicità del suo concetto moderno. Il metodo seguito in questo lavoro è quello di un’analisi filosofica e giuridica inserita all’interno di una cornice storico-concettuale, il cui riferimento costante e imprescindibile è rappresentato da una comparazione di tipo eccentrico. Se infatti il carattere filosofico è giustificato dalla necessaria profondità che deve assumere la ricerca, d’altra parte la comparazione giuridica permette, in maniera flessibile, di tener conto delle differenti strutture concettuali, evitando così di cadere nell’anacronismo. Temi di ricerca affrontati nel periodo dottorale e post-dottorale: «Proprietà intellettuale; filosofia della proprietà intellettuale; antropologia possessiva e struttura concettuale della proprietà privata moderna; tutela della proprietà intellettuale nel cyberspace e nel settore delle biotecnologie; problema dei brevetti sulle forme viventi e il codice genetico; ruolo della produzione di sapere nell’economia della conoscenza e tutela dei beni comuni». Lo studio di questi temi si è sviluppato attraverso la redazione di tre articoli. Nel primo è stata ricostruita l’evoluzione del concetto di proprietà intellettuale come categoria giuridica, dalla nascita dei tre istituti, copyright, diritto d’autore, brevetto, fino alla sua attuale caratterizzazione paradigmatica all’interno del cyberspace. Nel secondo articolo la genesi del concetto di proprietà intellettuale è stata invece ricostruita attraverso l’analisi dei Lineamenti di filosofia del diritto hegeliani, laddove l’antropologia individualista dà origine alla forma giuridica proprietaria moderna, e laddove la problematicità del «prodotto spirituale» emerge a più riprese nel corso della prima parte dell’opera. Infine, attraverso il terzo articolo è stato approfondito il cosiddetto problema delle «forme di proprietà sul vivente». Una recente sentenza del tribunale federale di New York ha invalidato una serie di brevetti appartenenti alla società Myriad Genetics, aventi ad oggetto dei geni, isolati in laboratorio, il cui studio permette la diagnosi precoce del tumore del seno e delle ovaie. Questa sentenza, se confermata ai livelli superiori, potrebbe rappresentare uno spartiacque storico poiché segnerebbe un cambio di rotta rispetto alla giurisprudenza precedente, che, com’è noto, attraverso il riferimento al caso Diamond vs. Chakrabarty (1980), ha permesso il riconoscimento dell’esclusività sulle forme viventi. Attraverso l’analisi di questa sentenza abbiamo cercato di individuare come potrebbe mutare la categoria di proprietà intellettuale (in riferimento a questo settore dei brevetti) in relazione a questa differente disciplina giuridica, anche in riferimento all’emergere della questione della tutela dei cosiddetti «beni comuni», tra i quali viene sicuramente fatto rientrare il patrimonio genetico.
Personal skills keywords: Proprietà intellettuale, cyberspace, brevetti.
Potere costituente, storia dei concetti giuridici, individualismo e proprietà privata.
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